Η μη επικύρωση της CETA είναι Δικαίωμα και ενισχύει τη Δημοκρατία
Expropriating democracy: on the right and legitimacy of not ratifying CETA
[ΠΗΓΗ: EJIL:Talk!Blog of the European Journal of International Law]
Το κείμενο είναι μιας ομάδας επιστημόνων (Alessandra Arcuri, FedericaVioli, KylaTienhaara, David Schneiderman, Laurens Ankersmit and Harm Schepel) και δημοσιεύθηκε σε διάφορα sites στο εξωτερικό.
Τη μετάφραση έκανε η Καίτη Μυλωνά, μέλος της STOP TTIP CETA TiSA Greece και των ΦΙΛΩΝ της ΦΥΣΗΣ
Τον Μάιο του 2020, η χαλαρή ιστορία στην επικύρωση της CETA προσγειώθηκε σε μια διχοτομημένη Ολλανδική Γερουσία. Η ημερομηνία της αποφασιστικής ψηφοφορίας στη Γερουσία εξαρτάται από την απάντηση της κυβέρνησης σε ερωτήματα που θέτουν οι γερουσιαστές. Οι ακαδημαϊκοί έχουν προτείνει ότι οι Κάτω Χώρες θα πρέπει να επικυρώσουν τη CETA, διότι το να μην το πράττει αυτό «θα ήταν ένα πολύ αρνητικό σήμα» «στη σημερινή διεθνή έννομη τάξη». Σε μια κάπως παρόμοια πτέρυγα, το κοινοβούλιο της Κύπρου έχει δεχθεί επίπληξη, επειδή απέρριψε τη CETA. Υπάρχουν τουλάχιστον δύο ομάδες επιχειρημάτων που πρέπει να ληφθούν υπόψη κατά τη συζήτηση της νομιμότητας και της νομιμότητας της επικύρωσης της CETA από τα κράτη μέλη, τα οποία ενδέχεται να έχουν υποτιμηθεί στις προαναφερθείσες αναλύσεις. Το πρώτο είναι ότι τα εθνικά κοινοβούλια έχουν μια υγιή νομική βάση για να μην επικυρώσουν τη CETA. Το δεύτερο είναι ότι δεν είναι μόνο νόμιμο αλλά απολύτως νόμιμο να μην επικυρώσουμε μια συμφωνία, συμπεριλαμβανομένου ενός μηχανισμού επίλυσης διαφορών μεταξύ επενδυτών-κρατών, ενός από τους πιο αμφιλεγόμενους θεσμούς της σύγχρονης διεθνούς έννομης τάξης. Υποτιμώντας τη νομιμότητα και τη νομιμότητα αυτής της επιλογής, υποστηρίζουμε, είναι αρνητικό για τη δημιουργία μιας ισχυρότερης και καλύτερης Ευρώπης και διεθνούς κοινότητας.
Συμπερίληψη του διακανονισμού διαφορών επενδυτή-κράτους ως απαραίτητης και επαρκούς προϋπόθεσης για να μην επικυρωθεί η CETA
Όπως είναι γνωστό, το γεγονός ότι η CETA είναι μια μικτή συμφωνία είναι το αποτέλεσμα της κατανομής των αρμοδιοτήτων μεταξύ της ΕΕ και των κρατών μελών στις Συνθήκες της ΕΕ. Ως ζήτημα της νομοθεσίας της ΕΕ, η ΕΕ απλώς δεν έχει την εξουσία να συνάψει μόνη της το σύνολο της συμφωνίας και, ως εκ τούτου, χρειάζεται τα κράτη μέλη, και κατά συνέπεια τα εθνικά κοινοβούλια, να επικυρώσουν τη συμφωνία. Η συμπερίληψη ενός μηχανισμού επίλυσης διαφορών μεταξύ επενδυτών-κρατών στις εμπορικές συμφωνίες είναι αυτό που κάνει αυτές τις συμφωνίες ανάμικτες (σκέψεις 291-92 των προτάσεων CJEU 2/15). Με άλλα λόγια, τα κράτη μέλη πρέπει να επικυρώσουν τη CETA για αυτήν την πτυχή της συμφωνίας, διαφορετικά η ΕΕ θα ενεργούσε υπέρ. Αξίζει επίσης να υπενθυμίσουμε ότι απλώς δεν υπήρχε πλειοψηφία στο Συμβούλιο που θα επέτρεπε στην ΕΕ να συνάψει τη συμφωνία. Αυτό έγινε επίσης σαφές στις διαπραγματευτικές οδηγίες του 2011, οι οποίες θεωρούν ότι η διευθέτηση διαφορών στον τομέα των επενδύσεων είναι «μικτή αρμοδιότητα». Και αυτό ισχύει, ανεξάρτητα από το γεγονός ότι το CJEU θεώρησε αργότερα ότι τα ουσιαστικά επενδυτικά πρότυπα στη CETA είναι συμβατά με το δίκαιο της ΕΕ. Η ανάμιξη των δύο θεμάτων - επικύρωση και συμβατότητα με το δίκαιο της ΕΕ - θα ήταν λάθος αναλυτικά και ουσιαστικά.
Εν ολίγοις, η συμπερίληψη ενός μηχανισμού ISDS είναι απαραίτητη και επαρκής προϋπόθεση για να μην επικυρωθεί η συμφωνία για τα εθνικά κοινοβούλια. Σοβαρές ανησυχίες σχετικά με τη δημιουργία μηχανισμού επίλυσης διαφορών μεταξύ επενδυτών-κρατών στην CETA έχουν εγγραφεί από οργανώσεις της κοινωνίας των πολιτών και συζητήθηκαν στην Ολλανδική Γερουσία. Για να υποστηρίξουμε ότι όταν συζητούνται άλλα θέματα που σχετίζονται με τη CETA, αυτό ισοδυναμεί με «παράκαμψη» της αποκλειστικής αρμοδιότητας της ΕΕ, μπορεί τότε να θεωρηθεί ως άλογο.
Το Σύστημα CETA Investment Court (ICS) ως όριο για μια ουσιαστική πραγματοποίηση της δημοκρατίας
Πέρα από το καθαρά νομικό επιχείρημα (η μίξη απαιτεί επικύρωση από τα κράτη μέλη), η συμμετοχή των εθνικών κοινοβουλίων είναι ζωτικής σημασίας, διότι τα δικαιώματα των επενδυτών θεωρούνται ευρέως προβληματικά τόσο για τη λειτουργία της φιλελεύθερης δημοκρατίας όσο και για την πραγματοποίηση μιας πράσινης μετάβασης. Θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι το CETA ICS είναι πολύ βελτιωμένο έναντι του υπάρχοντος ISDS. Υπάρχουν δύο πλάνες που σχετίζονται με αυτόν τον συλλογισμό. Πρώτα απ 'όλα, το CETA ICS θα καθιερώσει έναν μηχανισμό που μέχρι στιγμής δεν υπάρχει μεταξύ των περισσότερων κρατών μελών της ΕΕ και του Καναδά. Για παράδειγμα, δεν υπάρχει BIT μεταξύ Κάτω Χωρών και Καναδά. Σε μια προσπάθεια να υποβαθμιστεί η απειλή του ISDS για τη ρύθμιση του δημοσίου συμφέροντος, υποστηρίχθηκε αναγωγικά ότι στις Κάτω Χώρες δεν ασκήθηκε ποτέ αγωγή υπό το ISDS. Ωστόσο, στα υφιστάμενα ολλανδικά BIT, οι Κάτω Χώρες είναι κυρίως εξαγωγέας κεφαλαίων. Ως εκ τούτου, είναι απίθανο να μηνυθεί. Αλλά αυτή η δυναμική μπορεί να αλλάξει με μια συμφωνία με τον Καναδά. Στο πλαίσιο της NAFTA, κινήθηκαν υποθέσεις εναντίον των ΗΠΑ και του Μεξικού από ένα ευρύ φάσμα Καναδών επενδυτών, από κτηνοτρόφους έως φαρμακευτικές εταιρείες. Επιπλέον, η CETA ανοίγει επίσης την πόρτα σε διαφορές με οποιαδήποτε αμερικανική εταιρεία που έχει ουσιαστικά επιχειρηματικά συμφέροντα στον Καναδά. Οι Αμερικανοί επενδυτές μπορούν εύκολα να διοχετεύσουν τις επενδύσεις τους μέσω καναδικών θυγατρικών, όπως ήδη κάνουν πολλοί.
Η δεύτερη πλάνη σχετικά με το επιχείρημα ότι το CETA ICS λύνει τα προβλήματα του ISDS είναι ότι - στην πραγματικότητα - δεν το κάνει. Από καθαρά διαδικαστική σκοπιά, πολλοί μελετητές έχουν ήδη επισημάνει πώς η CETA δεν προχωρεί αρκετά στην αντιμετώπιση ορισμένων από τις θεμελιώδεις ανησυχίες. Για παράδειγμα, δεν περιλαμβάνει κανόνα σχετικά με την εξάντληση των εγχώριων ένδικων μέσων. Ούτε προβλέπει τις ανταπαιτήσεις και τις υποχρεώσεις των επενδυτών. Αυτό τοποθετεί το σύστημα ICS αρκετά πίσω από τις πρόσφατες εξελίξεις τόσο στη διαμόρφωση της Συνθήκης όσο και στην ερμηνεία της διαιτητικής νομολογίας. Το Κεφάλαιο 8 της CETA εφαρμόζει επίσης κανόνες για εξωγενή διαιτησία, αντί να εισάγει προσαρμοσμένους διαδικαστικούς κανόνες ICS. Πάνω απ'όλα, ο δικαστικός μηχανισμός επενδυτών-κράτους, είτε σύμφωνα με την παραδοσιακή διαιτησία ISDS ή ICS, μπορεί να θεωρηθεί εμπόδιο για την πραγματοποίηση δημοκρατικών ιδεών λόγω της ασύμμετρης αρχιτεκτονικής του, η οποία παρέχει στους ξένους επενδυτές έκτακτα δικαιώματα προσφυγής στη διεθνή διαιτησία, με την υπόλοιπη κοινωνία να αποκλείεται από το σύστημα. Δεν υπάρχει άλλο σύστημα στο διεθνές νομικό τοπίο που παρέχει τόσο μεγάλη δύναμη στους ιδιωτικούς φορείς. Εάν η δημοκρατία εξακολουθεί να επιδιώκει να αντιπροσωπεύει ουσιαστικά όλους και να παρέχει σε όλους ίση πρόσβαση στη δικαιοσύνη, τα δικαιώματα των επενδυτών δεν ενισχύουν τη δημοκρατική πρακτική. Η απειλή ενός τέτοιου συστήματος για τη ρύθμιση του δημοσίου συμφέροντος έχει μελετηθεί αρκετά.
Υποστηρίζοντας ότι η λαϊκή κατακραυγή κατά του ISDS είναι αμελητέα και ότι θα ήταν παράνομο να απορρίψουν τα ευρωπαϊκά εθνικά κοινοβούλια, η CETA φαίνεται όχι μόνο αναλυτικά αδύναμη, αλλά κινδυνεύει επίσης να αναπαραγάγει ένα επικίνδυνο τεχνοκρατικό μοντέλο της ΕΕ, το οποίο ακολουθεί την ίδια λογική των υπερ-λαϊκιστών και θα μπορούσε να θεωρείται ως αναπόσπαστο μέρος της τρέχουσας κρίσης νομιμοποίησης της ΕΕ. Τελικά μια τέτοια στάση των θεσμικών οργάνων της ΕΕ μπορεί να προκαλέσει πυρκαγιά σε μια Ένωση που εξακολουθεί να πονάει από το Brexit.
CETA ICS: ένα εμπόδιο σε μια πράσινη μετάβαση
Αξίζει επίσης να αντικατοπτριστεί ότι το ανησυχητικό ερώτημα δεν είναι ο αναμενόμενος αριθμός διαφορών, αλλά είναι πώς αυτό το σώμα δικαίου θα μπορούσε να κινητοποιηθεί από αδίστακτους εκπροσώπους ομάδων συμφερόντων για να σταματήσει ή απλώς να καθυστερήσει την απαραίτητη ρύθμιση, οδηγώντας στο φαινόμενο της ρυθμιστικής ψύχρας. Η πραγματική, ακόμη και απειλή, χρήση ενός μηχανισμού επίλυσης διαφορών μεταξύ επενδυτών-κρατών μπορεί επίσης να αυξήσει το κόστος της ενεργειακής μετάβασης. Οι χώρες της ΕΕ ενδέχεται να καταλήξουν να καταβάλλουν αποζημίωση για μέτρα που επιτρέπονται ή ακόμη και είναι υποχρεωτικά βάσει της εθνικής ή της κοινοτικής νομοθεσίας. Ή μπορεί να εκφοβισθούν για να πληρώσουν περισσότερη αποζημίωση από ό, τι διαφορετικά θα έπρεπε να πληρώσουν. Η απειλή της εταιρείας ενέργειας Uniper να κινήσει διαφορά βάσει της Συνθήκης για την Ενέργεια εναντίον της ολλανδικής κυβέρνησης για την απόφασή της να καταργήσει τον άνθρακα σταδιακά, είναι μια περίπτωση, που το αποδεικνύει. Ακόμη και αν η ολλανδική κυβέρνηση διατηρήσει την πολιτική αυτή, ενδέχεται να καταλήξει να εκτρέψει δημόσιους πόρους (οι οποίοι διαφορετικά θα δαπανηθούν κατά τη μετάβαση σε μια πράσινη και δικαιότερη οικονομία) σε μια ιδιωτική εταιρεία και τους μετόχους της. Στη Γερμανία, ορισμένοι ισχυρίστηκαν ότι η κυβέρνηση υπεραντισταθμίζει εταιρείες ηλεκτρικής ενέργειας άνθρακα για να αποφύγει τους ισχυρισμούς ISDS κατά του σχεδίου «εξόδου άνθρακα». Γενικότερα, η ευθύνη των βιομηχανικών παραγωγών άνθρακα έχει θεωρηθεί βασική προϋπόθεση για μια ταχεία ενεργειακή μετάβαση. Στη νοοτροπία αποζημίωσης της βιομηχανίας ορυκτών καυσίμων για περιβαλλοντικές πολιτικές, πιθανώς τροφοδοτούμενη από το ISDS, πρέπει επομένως να υπάρξει αντίσταση. Ακόμα και όταν ένα κράτος αντιστέκεται στην πίεση, υπερασπίζεται μια πολιτική στο ISDS και κερδίζει, πιθανότατα θα πρέπει να εκτρέψει τους λιγοστούς πόρους από χρήσιμη κοινωνική δράση σε δικηγορικά γραφεία, που είναι μεταξύ των κυριότερων δικαιούχων του συστήματος (σκεφτείτε την υπόθεση PhilipMorris, στην οποία η αυστραλιανή κυβέρνηση έχει δαπανήσει περίπου 24 εκατομμύρια δολάρια για νόμιμα εξωτερικά τέλη και έξοδα διαιτησίας). Και αυτό συνδυάζεται με ένα σύστημα επιβολής μιας ασύγκριτα εκτεταμένης προσέγγισης μέσω της Σύμβασης της Νέας Υόρκης του 1958.
Μόλις πετύχει αυτή η διαδικασία, ένας Καναδός ή Ευρωπαίος επενδυτής θα μπορεί να ζητήσει την εκτέλεση ενός βραβείου σε 164 διαφορετικές χώρες - εκτός της ΕΕ και του Καναδά, δηλαδή - μέσω μιας πολύ βελτιωμένης διαδικασίας. Τα ολλανδικά (ή οποιαδήποτε εγχώρια) δικαστήρια ή ακόμη και το CJEU δεν θα μπορούσαν να κάνουν τίποτα για να το αποτρέψουν, ακόμα κι αν θεωρούν ότι το βραβείο είναι ασυμβίβαστο με το κοινοτικό ή το εθνικό δίκαιο.
Το πιο αξιοσημείωτο, εάν επικυρωθεί η CETA, είναι ότι μια τρομακτική ρήτρα λήξης ισχύος διασφαλίζει ότι η συμφωνία παραμένει εφαρμόσιμη προς όφελος των επενδυτών για 20 χρόνια μετά τη λήξη της CETA. Θα μπορούσε κανείς να πιστεύει ότι η ΕΕ θα είχε μάθει κάτι από τις δυσκολίες που αντιμετώπισε κατά την προσπάθεια εκσυγχρονισμού της Συνθήκης για τον Χάρτη Ενέργειας, η οποία περιέχει επίσης μια τέτοια ρήτρα. Η ρήτρα επιβίωσης στην ECT καθιστά πρακτικά αδύνατο για οποιοδήποτε κράτος να υποστηρίξει αξιόπιστα ότι θα αποσυρθεί από τη συνθήκη εάν οι μεταρρυθμίσεις δεν είναι σημαντικές, διατηρώντας έτσι το status quo.
Μη επικύρωση της CETA, ως ανοίγματος του δρόμου προς τον προοδευτικό διεθνισμό
Είναι επίσης σημαντικό να σκεφτούμε ευρύτερα τις επιπτώσεις της διαιτησίας κράτους επενδυτή πέρα από μια καθαρή εθνικιστική προοπτική. Για παράδειγμα, εάν η Shell είχε ακυρώσει ένα έργο ΥΦΑ στον Καναδά, επειδή η εταιρεία δεν είχε λάβει δωρεάν προηγούμενη και ενημερωμένη συναίνεση των ντόπιων αυτόχθονων, θα μπορούσε η ολλανδική κοινότητα να υποστηρίξει την εταιρεία που χρησιμοποιεί τη CETA για να μηνύσει τον Καναδά; Τι γίνεται αν το έργο ακυρωθεί προκειμένου να διασφαλιστεί ότι ο πλανήτης δεν θερμαίνεται περισσότερο από 1,5 βαθμούς; Ελλείψει συμφωνίας μεταξύ της ΕΕ και του Καναδά, οι Κάτω Χώρες απλώς δεν θα έχουν λόγο να αποφασίσουν εάν οι ισχυρισμοί αυτοί ευσταθούν.
Από τη μία πλευρά, η ολλανδική κοινότητα, ως μέρος μιας παγκόσμιας κοινότητας σε έναν κοινό πλανήτη, έχει πολλά να χάσει από τη συμπερίληψη του ICS στην CETA, ακόμη και αν καμία υπόθεση δεν καταχωριστεί ποτέ επίσημα κατά της ολλανδικής κυβέρνησης. Από την άλλη πλευρά, τι πρέπει να κερδίσει η ολλανδική κοινότητα; Η αρχική υπόσχεση των επενδυτικών συνθηκών ήταν ότι θα προωθούσαν τις επενδυτικές ροές μεταξύ των κρατικών μερών, αλλά δεν υπάρχουν σταθερές ενδείξεις ότι το επιτυγχάνουν στην πράξη. Και σε κάθε περίπτωση, σίγουρα κανείς δεν θα υποστήριζε, ότι οι Καναδοί ήταν απρόθυμοι να επενδύσουν στις Κάτω Χώρες λόγω ανησυχιών ότι δεν θα αντιμετωπίζονται δίκαια στο ισχυρό εγχώριο δικαστικό σύστημα της χώρας.
Σε αντίθεση με όλα αυτά, παραμένει αινιγματικό το πώς από την Ολλανδία πχ και γενικά από την ΕΕ υποστηρίζεται η διαιτησία του «κράτους» των επενδυτών, όταν είναι ασυμβίβαστο με την μελλοντική πολιτική ατζέντα της ΕΕ, όπως η νέα πράσινη συμφωνία. Από αυτό το σημείο υπεροχής, η μη επικύρωση από τις Κάτω Χώρες δεν είναι μόνο νομικά βιώσιμη, αλλά μπορεί να είναι ο μόνος τρόπος για να δημιουργηθεί δυναμική και να προχωρήσουμε προς διαπραγμάτευση πιο προοδευτικών εμπορικών συμφωνιών και να δημιουργήσουμε μια κουλτούρα προοδευτικού διεθνισμού, όπου η βιωσιμότητα δεν είναι απλώς διακοσμητικό προσάρτημα. Η πολιτική βούληση είναι εκεί και ο Καναδάς διαπραγματεύτηκε πιο προοδευτικές συμφωνίες. Η NAFTA που διαπραγματεύτηκε εκ νέου (η συμφωνία ΗΠΑ-Μεξικού-Καναδά ή UMSCA) δεν έχει ISDS μεταξύ των ΗΠΑ και του Καναδά. Ο προεδρικός υποψήφιος, γεμάτος με ελπιδοφόρες υποσχέσεις, JoeBiden δήλωσε τη θέση του εναντίον του ISDS. Πιο μακριά, το Αυστραλιανό Εργατικό Κόμμα διατηρεί την αντίθεσή του στο ISDS από το 2011 και η κυβέρνηση Ardern στη Νέα Ζηλανδία διαπραγματεύτηκε ορισμένες μερικές συμφωνίες με χώρες για τον αποκλεισμό της εφαρμογής του ISDS.
Το ερώτημα λοιπόν είναι: γιατί επιμένουμε να διατηρήσουμε ένα τέτοιο σύστημα, ενώ σταδιακά διαλύεται σε πολλές από τις νέες ή μεταρρυθμισμένες συμφωνίες; Γιατί να διατηρήσετε αυτό το νεοαποικιακό υπόλειμμα που δεν υποστηρίζεται από σταθερές ενδείξεις ότι συμβάλλει στην προώθηση της ανάπτυξης ή του κράτους δικαίου; Επιμένοντας ότι ο μόνος τρόπος για να προχωρήσουμε είναι να αναπαράγουμε παλιά μοντέλα οικονομικής ολοκλήρωσης, τα οποία αναμφισβήτητα επιδεινώνουν την ανισότητα και συμβάλλουν στην υποβάθμιση του περιβάλλοντος, περιορίζεται το φανταστικό. Η μη επικύρωση της CETA από τα εθνικά κοινοβούλια θα μπορούσε στη συνέχεια να θεωρηθεί ως το άνοιγμα του πολιτικού χώρου για τις διαπραγματεύσεις για τις λεγόμενες πραγματικά «συνολικές» οικονομικές συμφωνίες, που στοχεύουν πραγματικά στην καλλιέργεια της ανθρώπινης ευημερίας εντός των πλανητικών ορίων.
